ENSAYO- SUCESIONES

LA ASIGNACION TESTAMENTARIA DEL NASCITURUS, CUANDO EN EL NACIMIENTO, ESTE ES EXPULSADO SIN VIDA.

Para encaminarnos en la temática es necesario definir tanto al nascirurus como al consepturus. Se dice que el Nasciturus, hace referencia a: [el que] ha de nacer', participio de futuro en latín) es un término jurídico que designa al ser humano desde que es concebido hasta su nacimiento. Hace alusión, por tanto, al concebido y no nacido. ¹

El concepturus se puede dividir en dos: 

En Concepturus: “El que habrá de ser concebido” y El Conceptus: “El concebido”.

Respecto al derecho comparado, En el Ordenamiento jurídico alemán.- La capacidad jurídica comienza con el nacimiento, sin embargo, se otorga “cierta subjetividad jurídica al concebido” Referente al derecho de sucesión, mucho ha sido el debate sobre este asunto, a que si tienen o no derecho a suceder; o si nos vamos mas haya; ¿Tienen estos derecho al patrimonio? Muchas son las teorías que explican esta situación, al igual existe variedad de autores que debaten sobre esto: 

Teoría de la concepción. La teoría de la concepción del derecho canónico del medioevo expone que la vida se hace independiente en el momento de que el espermatozoide fecunda al óvulo. No tuvo éxito porque es un hecho desconocido para la ciencia del derecho y la medicina el momento de la fecundación. Entonces estamos ante un evento incierto y la ley no puede basarse en la incertidumbre.²

En relación a esta teoría, Nuestra Constitución, respecto a la calidad misma de ser, esta es protegida y reconocida en el Art. 1 En su inciso 2° cuando menciona que se reconoce a la persona humana desde el momento de la concepción, pero en este sentido hace mención a su calidad de persona.

Teoría del nacimiento. La teoría del nacimiento dice que la personalidad comienza cuando un ser cobra vida independiente (acepta la tesis anterior) pero en el alumbramiento. ¿Entonces el feto no es persona? ¿No tienen personalidad?

Esta teoría se observa en el Art. 72 inciso 1° de Nuestro Código Civil, pues menciona que la existencia legal de una persona se adquiere al nacer, esto se refiere al ser separado completamente de la madre.

1. AGUILAR BENITEZ DE LUGO, MARIANO "Lecciones de Derecho Civil.

2. COMIENZO DE LA PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS NATURALES, Ermo Quisbert. La Paz, Bolivia: CED®, 2010.

Teoría ecléctica. La teoría ecléctica, de las dos anteriores. Dice: la personalidad comienza con el nacimiento, pero por una ficción al concebido se lo tienen por nacido para todo lo que le sea favorable.

En nuestra Constitución, esta teoría se refleja, ya que reconoce su personalidad para lo, que al por nacer le favorezca, en este sentido, reconocido como persona este tiene derecho a la vida, pero algunos derechos quedan supeditados a la expectativa de un alumbramiento existo, como lo menciona el Art. 72 del Código Civil al mencionar “La separación completa de la madre tiene como resultado la existencia legal”.

Teoría de inscripción en el Registro Civil. La teoría de la inscripción en el registro civil de Messineo dice que la personalidad no comienza con el nacimiento sino con la inscripción del nacido en el registro civil de las personas. Cuando nace es un ser humano, pero no puede hacerlo valer para ningún efecto, no puede reclamar herencia, ni alguna otra petición, etc., porque antes necesita un Certificado De Nacimiento.

Esta teoría es tomada en toda su extensión en el Art. 25 de la Ley transitoria del registro del estado familiar y de los regímenes patrimoniales del matrimonio. Pues el articulo menciona que: En este registro se inscribirá todo nacimiento vivo, es decir la expulsión o extracción completa del cuerpo de la madre, prescindiendo de la duración del embarazo, del producto de la concepción que, después de tal expulsión o extracción, respire o manifieste cualquier otro signo de vida tal como el latido del corazón, pulsaciones del cordón umbilical o movimiento efectivo de músculos voluntarios, si hubiere o no sido cortado el cordón umbilical y esté o no esté unida la placenta. ³

En este sentido puedo afirmar que la existencia legal de una persona principia al registrase, pero la calidad de persona se adquiere al momento de la concepción, esto para que el ser por nacer tenga algunos derechos, para que no se interrumpa su desarrollo y lograr así un alumbramiento exitoso, estos derechos son la vida, la salud y la alimentación.

3. COMIENZO DE LA PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS NATURALES, Ermo Quisbert. La Paz, Bolivia: CED®, 2010.

Protección de los derechos subjetivos que posee “El ser por nacer”.

• En Derecho de penal se prohíbe el aborto, extracción del conceptus en cualquier etapa de la vida intrauterina, con la manifiesta intensión de extinguir su vida, tal es el caso que en Nuestra constitución se le reconoce como persona y en base a ello nuestro Código Penal tipifica y castiga la conducta del aborto, protegiendo así el bien jurídico de la “Vida” esto en base a  Art.133 al 141.

• Tienen derecho a la alimentación. O sea el ser por nacer puede pedir, a través de su madre, asistencia familiar porque es una vida dependiente y por una ficción manifiesta su voz a través de la madre. La asistencia familiar no asiste a la madre como tal, sino al ser por nacer o conceptus, esta parte se ve reflejada en el Art. 249 de nuestro Código de Familia, pues hace alusión a los alimentos de la mujer embarazada, mencionando el articulo lo siguiente: Definida la paternidad conforme a lo que establece este código, toda mujer embarazada tiene derecho a exigir alimentos al padre de la criatura, durante todo el tiempo del embarazo.

• En Derecho patrimonial los bienes le pertenecen al conceptus aún no siendo persona porque “para suceder es preciso existir en el momento de abrirse la sucesión, nacido o concebido, referente a este derecho, podemos mencionar el Art. 963 de Nuestro código Civil, pues en su inciso 3° dice que tendrán validez las asignaciones a favor de las personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existiesen, pero se espera que existan.

En base a las teorías antes vistas y al análisis de las mismas, surge la pregunta:

¿Qué pasa si no se da, el nacimiento del ser y es extraído muerto y era objeto de una asignación testamentaria? A esto responden las siguientes teorías:

Teoría de la ficción (Savigny).

Establece que, por una ficción, el legislador asigna al ser por nacer, aún sabiendo que no es persona, pero a condición que nazca con vida, derechos patrimoniales. Si es así, al nacer con vida, el derecho se perfecciona; si nace muerto, el derecho se extingue, de tal manera que hace desaparecer la ficción y el patrimonio le pertenece a la persona que en defecto del ser por nacer le corresponde: la madre. No es aceptada por la ficción. ⁴

Teoría de los derechos sin sujeto.

Dice que el patrimonio pertenece provisionalmente a la madre. No es aceptada porque no hay derechos sin sujeto, ya que el derecho implica la facultad de hacer algo y no puede haber una facultad de hacer algo sin sujeto que disfrute de esa facultad, no podemos hablar de esta teoría ya que el derecho lo posee y esta teoría lo deja fuera, en el entendido que lo concibe como provisional para la madre, cuando nuestro Código Civil Art. 963 inciso 3°hace mención que: tienen valides las asignaciones a favor de un ser que se espera que exista.

Teoría de la condición resolutoria. El patrimonio se asigna a la persona que correspondería en reemplazo del ser por nacer. No a éste sino a otra persona, si nace con vida se extingue el derecho de esa tercera persona, y nace el derecho del nacido.⁵ En parte esta teoría posee rasgos importantes al referirse que: El patrimonio se asigna a la persona que correspondería en reemplazo del ser por  nacer, pero no tiene sentido cuando menciona que al nacer con vida, nace también su derecho, cuando vimos anteriormente que posee el derecho, pero de una forma supeditada, esta teoría con lo que afirma, niega como persona al feto, pues niega el derecho del mismo.

Manuel Iglesias Cubría, decía que: “La expectativa de derecho” se diferencia de “la simple esperanza”, en que ésta última no adquiere carta de naturaleza jurídica y resulta irrelevante para el Derecho. También se diferencia de los llamados "Derechos en formación" y de los "Derechos expectantes o aplazados" ya que aquélla  no nace en función de una cadena de hechos, sino que por la mera circunstancia de haberse producido el hecho "cualificado" (fecundación) surge la expectativa, mientras que puede haberse desencadenado una serie prolongada de hechos sin que se haya llegado todavía a formar una expectativa.  

4. IGLESIAS CUBRIA, MANUEL "Los Derechos Patrimoniales eventuales" (Estudio de las situaciones jurídicas de pendencia) Oviedo 1961.

5. COMIENZO DE LA PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS NATURALES, Ermo Quisbert. La Paz, Bolivia: CED®, 2010

Teoría de la condición suspensiva. El patrimonio se asigna al feto a condición de que nazca vivo, mientras sea un ser por nacer sólo tiene una expectativa de derecho, un germen. No se le está asignando personalidad. Si no nace, o nace muerto, desaparece ese derecho, ese germen y el patrimonio pasa, no porque le transmite el feto, sino corresponde a quien en reemplazo del ser por nacer le hubiera correspondido⁶, esta teoría es la mas aceptada en base a nuestra legislación, pues reconoce al ser, como persona, Art.1 inciso 2° de La Constitución, afirma la existencia de un derecho sometido a la expectativa Art. 963 inciso 3°del Código Civil, hace mención de que esa expectativa de poder ejercer el derecho se cumple al momento de nacer Art. 72 Inciso 1° Del Código Civil, además en base a ello podemos relacionar el Art. 25 de la Ley transitoria del registro del estado familiar y de los regímenes patrimoniales del matrimonio, pues al inscribirse en el registro del estado familiar, el ser adquiere su existencia legal y cuando menciona, que si no se cumpliese la expectativa, la sucesión corresponde a quien en reemplazo del ser por nacer le hubiera tocado, hace referencia a que la sucesión se vuelve intestada, Art. 988 de nuestro Código Civil.

Opinion:

Lic. Manuel Alejandro Cea, Catedrático de Derecho Civil, de la Universidad de El Salvador, Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales:

“La constitución reconoce derechos propios de la persona como la vida, la salud y alimentos ósea derechos inherentes, se le reconoce como persona, pero para esa clase de derechos, al referirnos a derechos patrimoniales tales como recibir una herencia, se aplica El código Civil, es una cuestión de operatividad de la norma jurídica, pues cuando el niño recién nacido, esta muerto, este nunca fue inscrito en  el registro del estado familiar, como persona, pues no se puede hacer partida de  nacimiento y defunción a la vez, pues no tubo ningún momento de  vida, por consecuencia de eso no puede ejercer y gozar de los derechos patrimoniales, cuando esta en estado materno puede llegar a obtenerlos, pero bajo la condición de existir”.

6. COMIENZO DE LA PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS NATURALES, Ermo Quisbert. La Paz, Bolivia: CED®, 2010.